强化责任担当 维护合法权益 程强接待来访群众

[15]杨建顺：适用‘保护规范理论应当慎重，载《检察日报》2019年4月24日第7版。

当然，近来可以看到的一种现象是，包括越权诉讼在内，行政诉讼制度及其运用正在重视保护实体法上的权利以及解决实体法上的纠纷[三(三)]。如果与此相比较，奥里乌的讨论显示出的志向是要将作为旨在实现公共服务理念的组织而形成国家、从事活动的样态法理化。

[18]对比组织与关系,例如可在Maurice Hauriou, Principes de droit public, 2eéd.1916,p.45中看到。不过，在法国的行政诉讼中，与越权诉讼相并列，对于国家赔偿和履行契约等特定案件类型还承认包括撤销行政决定以外判决形式的全面审判诉讼(完全裁判诉讼)。对立性利害关系中的利益是同质的，而互换性利害关系中的利益是异质的。如此，在具体案件中，与德国所指出的保护规范说存在不明确性和不安定性一样，是否存在法律上的利益也在日本屡屡成为争点。在国家作出决定的场合中，重视在作为精神性人格和组织的国家中统治机关与成员之间的关系。

[19]Maurice Hauriou, Précis de droit administrative et de droit public, 11eéd.,1927, p.12et s. [20]参见小島慎司『制度と自由――モーリス·オーリウによる修道会教育規制法律批判をめぐって』(岩波書店、2013年)83頁以下的分析。奥里乌认为，行政制度是为了让行政服从制度理念而承认行政客体可以诉讼，将其用作控制行政的手段。[121]合宪性审查制度设计中显示出来的多元宪法判断方式和宪法保全部门法的设计，其实都反映出宪法面对部门法的某种谦抑性品格，体现出横向理性论证与对话，而非纵向刚性审查，才是合宪性审查的理论真谛，也是宪法规范内涵本身具有可变性乃至可错性的潜在说明。

[38]同前注[27]， Kelsen书，第72页。[94]同上注，第181、188页。[133]第三，需要被具体化。这种观点的典型是拉兹的社会渊源论，主张法作为一种排他性的行动理由，是一种宣称具有正当性的社会实践权威，它只能来自于社会自身确定的一些来源或标准。

由‘政治性演变出了‘政治哲学式的宪法学。[1]这种排异也是中国宪法学近十几年来一个重要的学术现象，虽不能认为中国宪法学已经出现各种定型化的理论流派，但也已经出现了一些不同的研究方法，形成了不同的研究取向。

[140]同上注，第114、129页。然而，传统学说仍然坚持体系本身储存的原则作为标准，很多时候在遇到激烈宪法修改争议时显得虚弱。第三，作为社会系统的社会事实。建构性惯习规则理论认为协调性惯习并不能解决所有的合作问题（不是所有的冲突都可以靠协调来处理），同时，它忽视了协调的前提是已经有冲突的实践，但实践的具体内容恰好也是由规则来界定的，所以这种规则肯定不能是协调性的，而只能是一种建构性的。

[36]强世功：《中国宪法中的不成文宪法：理解中国宪法的新视角》，载《开放时代》2009年第12期，第14页。[22]同前注[15]， Lorenz K?hler文，第35页。王旭：《作为国家机构的民主集中制》，载《中国社会科学》2019年第8期，第65页。[37]林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，商务印书馆2017年版，序言。

[11]直到凯尔森的学说里，最终将规范性/当为（OUGHT）作为先天认识范畴、而不仅仅是社会特征，建立起法律真正自治与纯粹的规范逻辑世界，其在《纯粹法学》开篇明确提出清除相互排斥的研究方法，[12]从而决定了法学方法的唯一性。由此，我们可以提炼人的尊严国家正义国家统合与理想的正当程序作为宪法超体系存在的四个理想有效性规范。

[97]它是实际流行于特定社群的道德共识信念。[29]强调定义性联系命题的代表人物则是哈特。

[98]同前注[64]，张翔文，第920页。对于政治宪法学来说，这些决断反应了政治存在的现实状况，不需要道德理由运用。凯尔森认为，宪法规范没有普通规范的直接命令特征，它是通过宪法—（授权）立法者—（强制）公民结构中立法者协调人（intermediary）角色来发出命令。中国宪法学者并没有认真清理过自己的法理论立场，尽管不自觉地预设了一定的倾向。理念有效性具有批判的力量，哈特区分实在道德与批判的道德正是要戒备恶法，前者只是可能进入法律的实际流行道德观念或习俗，但后者则是理性和普遍的道德原则。第一，修宪权限制与宪法变迁的可辩护性。

二、法实证主义在中国宪法学的展开：社会事实命题 （一）法实证主义的三个基本命题 尽管法实证主义内部差异纷呈，[13]但按照学术界通说，它有三个基本命题：社会事实命题（The Social Fact Thesis）、社会惯习命题（The Conventionality Thesis）和分离命题（The Separability Thesis）。[15]在社会惯习命题有以科尔曼为代表的协调性惯习[16]和以马默为代表的构成性惯习。

[54]而之所以会发生这种接受，就在于执法者与公民都采取一种内在观点的视角，科尔曼把这种视角理解为是一种行为和态度相互影响的聚合，不仅仅在实践上都接受同一种规则的指引，也具有同样的合法性信念，那就是违背这个规则应该受到社会性制裁，从而法是一种具有协调功能的社会惯习。他指出美国宪法解释学实际上依附于分权理论，从塞耶尔的司法谦抑主义到威克斯勒《走向宪法的中立性原则》，奠定了原初意图版本的原旨主义方法基本合理性，但这仅仅是分权意义上的合理，并非来自对宪法规范本身内容建构的合理标准。

解说性研究认为，写进宪法的就应该接受其合理性，如果有问题可以通过宪法解释来调和。一方面，解说性宪法学与政治宪法学最大不同，在于它们对待宪法文本相对保守、稳健的学术品格，认为宪法的演进不是基于制宪权一次性决断或人民的频繁出场，而是依靠解释、修改、立法具体化等内在机制发生变迁。

[51] 第二，他们都主张宪法的社会实效性，尽管原因不同。在这里，义务论哲学的先验预设、功利主义的情境考量与话语伦理学的程序担保结合在一起。[58]第三，建构性惯习还调控着具体的行为。上述研究取向都在不同程度地为自身方法的纯粹性和普遍化而辩护，因为方法的纯粹性不能简单等同为法学方法的纯粹。

[122]这就需要一种概念的类型学，把相关语境结构提炼出来。科尔曼由此进一步区分了社会事实与法概念之间的阐释性联系（explanation）与定义性联系（definition）两种弱命题，前者是在解释法的概念与具体内容时必须依赖某些事实性因素来理解，后者则是主张社会事实必然构成定义法的某个部分。

[19]排他性法实证主义代表人物拉兹指出在最一般的意义上，法实证主义是指什么是法与什么不是法，就是一个社会事实的问题。[71]同前注[36]，强世功文，第65页。

政治宪法教义学与政治宪法学强调的是作为治国安邦总章程的宪法是否满足、促进了特定政治意志的实现，效力作为实效性的手段。前者是关于什么是法的本质属性的预设，属于一般法理论。

[142]这里的难题在于设定一些先于程序、同时又能为商谈程序所产生的标准，因此，它本身需要有一些超验逻辑论证，例如哈贝马斯主张的言论自由平等权构成了商谈程序的前提性条件，也是其商谈结果，因为没有这些标准，则理想的商谈情境无法建立。这种观点忽视了两种意义上的合理性：进入门槛的合理性与进入门槛后的合理性，前者必须依靠体系外的实践论辩加以解决（例如是否应该在宪法中加入人权条款）。[120]M. Tushnet, Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law, Princeton University Press, 2008， p.346. [121]同前注[92]，科里奥特书，第386页。[115] 在本文看来，由于中国宪法解释实践的阙如，宪法解释学更呈现方法上盲目飞行状态，建构宪法规范的理想标准需要诉诸普遍性论证，也即对宪法相关概念的前提进行规范性论证，揭示其成为该事物的本质属性，[116]尤其是道德属性。

德国《基本法》规定永不修改条款就是要防止宪法自身的失灵或失误。[35]宪法社会学更为中立地将政治实践理解为观察平台，以外部视角来论证宪法内容的经验来源之合理性，由此强世功教授谈到：用社会学的基本方法来研究宪法问题，……从中发现在现实政治生活中真实存在的宪法规则或宪法规范。

哈特主张承认规则是一种实践惯习，道德义务并不必然构成习惯性遵守规则的理由：自愿接受法律体系的人也不一定就认为这是他们的道德义务，他们对体系的忠诚可能基于许多不同的考量。[63]另一方面，解说性研究往往本身具有惯习性思维，可以确保宪法建构、调控与协调等功能的实现。

②分化要求（differentiation requirement，要能把法规范与其他社会规范性实践区分开来，例如道德）。[101]同前注[29]， Kelsen书，第103、106页。